对农业执法中“使用”行为认定的初浅分析

作者：孙继承

单位：南京市农业委员会

欢迎关注农业执法微信号：nongyezf

一、有关规定

《兽药管理条例》第六十二条　违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。

二、如何判断“使用”？

一种意见认为，在农产品种植过程使用禁用农药，是指将违法产品使用于用药对象，如果没有用药记录，现场检查也未发现种养殖者将违法产品用于用药对象，则无法证实且不应认定种殖者存在使用禁用农药的行为。

另一种意见认为，种养殖过程中的违法农药或兽药使用行为，不应局限于使用到种养殖对象本身，而是包括农药和兽药的购进时间、验收、贮存、管理、调配、使用于种养殖对象的全部“诊治”过程。如果种养殖者购进违法农药或兽药后，存放在即将或未来用于使用的合格药品的同一场所内，则基于种养殖者疏于管理的不当行为和疏漏，以及由此会造成的存在危害农产品质量安全隐患，应认定其存在违法农药或兽药使用行为。

笔者原则上赞成第二种观点。第一种意见是对“使用”的严格理解，看似以“证据确凿、事实清楚”为标准，实质则为狭义、机械的理解。按照这种理解，立法上的有关规定现实中是无法适用的。把使用严格限定在“现行犯”范围内，在实践中是不可能、不可行的。因为，以正常的社会常识和客观情势判断，行为人不可能在执法人员面前公然使用，执法人员也不可能对行为人的使用行为人进行全程监管。

笔者认为，可以从三个方面来理解这个问题。

第一，行政处罚的证明标准。一般情况下，行政处罚的证明标准比刑事案件的证明标准低。在使用禁用农药案件中，追究其刑事责任要么以土壤中的禁用农药残留为主要证据（如朱某、戴某犯生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，海宁市人民法院一审2015嘉海刑初字第1442号），要么以农产品中的禁用农药残留为证据（如刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，诸城市人民法院一审2015诸刑初字第223号），再综合行为人笔录等其他方面证据进行认定其存在使用行为（这些案件均为抓住“现行”的使用）。按照这种思路，行政处罚案件中，对“使用行为”认定的证明标准应该更低，也就是说，可以综合使用状态、使用结果等其他证据来推定“使用行为”在法律上的存在。

第二，对“使用行为”所包含意思的内在分析。对“使用”的认定，可以结合进入使用的状态判断，也可以结合具体使用行为判断。进入使用的状态，是使用行为的一部分。产品类经营行为的判断，并不以销售结果为要，而是进入销售状态即可，这一点已经是通识。同样，使用，也当包括进入使用的状态。也就是说，“预备”的使用、“未遂”的使用都是使用。“预备”的使用，如以使用为目的，购进有关产品，并且将产品置于自己的实际控制之下，已经具备使用行为实施条件的状态。“未遂”的使用，如以将有关农药或兽药调配成功，正用于而尚未直接与种植作物或种畜禽发生接触的行为。

第三，对“使用行为”的认定应当综合证据链。从过程来看，使用包括药品的购进、验收、作用于农作物或畜禽等多个步骤和环节。在认定使用的过程中，即使在行为人否认其使用、执法人员也未现场发现其使用的直接证据，也应当结合检测结果、现场检查勘验笔录、询问笔录、购进票据、使用记录等相关证据综合判断其构成使用行为。根据最高人民法院适用民事诉讼法的解释第93条第1款第4项规定，下列证据无需举证：（四）根据已知事实和日常生活经验法则能推定出另一事实。也就是说，已知违法农药或兽药是放在待用产品集中场所的，那么根据经验判断，可以确信其会使用。值得注意的是，在其他执法领域，如“使用过期医疗器械”违法行为之判断中，也存在对使用行为的认定问题。“梅明伟诉宁波市北仑区市场监督管理局食品药品安全行政管理(食品、药品)行政判决书”（法院：宁波市北仑区人民法院|案号：（2015）甬仑行初字第45号）指出，“被告在原告处于使用状态的手术室货柜内现场查获涉案医疗器械与其他药械产品混合放置，并将该行为认定为使用过期医疗器械，符合医疗器械监督管理要求，原告认为应认定为未按规定储存、养护涉案医疗器械缺乏相应的事实依据。”